Le MJPM et le protégé dans la procédure pénale

LE ROLE DU MJPM DANS LA PROCEDURE PENALE VISANT UN MAJEUR PROTEGE

M-H. ISERN-REAL

Avocat au Barreau de PARIS 

Ancien membre du CNBSpécialiste en droit des personnesAnimatrice de la sous commission Les protections des personnes vulnérables

PRESENTATION

Mon regard de civiliste sur la procédure pénale me permet de mesurer le chemin encore nécessaire pour qu’un vrai statut de la personne protégée soit réellement pris en considération et la place de son protecteur concrètement reconnue à sa juste valeur juridique.

Depuis les rapports dit « des trois inspections » en 1998 et celui présenté par le Président FAVARD en avril 2000, la France essaie de mettre son droit de la protection des majeurs aux normes de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Dans l’arrêt VAUDELLE du 30 janvier 2001 la CDEH considère que, si les droits procéduraux du majeur sous curatelle ont été respectés et que le mis en examen a eu les moyens d’assurer sa défense, en revanche, la connaissance de son état de majeur protégé justifiait que lui soient accordées des garanties supplémentaires. La Cour considère de plus que la présence du curateur et d’un avocat auraient été nécessaires compte tenu de la gravité des faits et de l’absence du prévenu. 

L’arrêt VAN PELT du 28 mai 2000 avait permis de condamner la France pour ne pas permettre la défense d’un mis en cause, absent sans excuse valable, par la plaidoirie de son avocat. 

L’arrêt DENTICO de l’assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 2 mars 2001 considère que  « le droit au procès équitable et le droit de tout accusé à l’assistance d’un défenseur s’opposent à ce que la juridiction juge un prévenu non comparant et non excusé sans entendre l’avocat présent à l’audience pour assurer sa défense »

La loi du 5 mars 2007 a prévu des aménagements de la procédure pénale au profit du majeur protégé. Ils sont totalement insuffisants.

POUR LE MAJEUR AUTEUR

La procédure doit mettre en cause le curateur ou le tuteur pour que la procédure soit valable.

L’article 468 du code civil est parfaitement clair dans son aliéna 3 : « Cette assistance (du curateur) est également requise pour introduire une action en justice ou y défendre. »

Art. 475. – « La personne en tutelle est représentée en justice par le tuteur.

Celui-ci ne peut agir, en demande ou en défense, pour faire valoir les droits extra-patrimoniaux de la personne protégée qu’après autorisation ou sur injonction du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué.

Le juge ou le conseil de famille peut enjoindre également au tuteur de se désister de l’instance ou de l’action ou de transiger.

1° La réforme des textes :

- Spécifique au majeur protégé : 706-112 à 707-118 du code de procédure pénale issus de la loi du 5 mars 2007

La loi est applicable à toute personne majeure dont il est établi au cours de la procédure qu'elle fait l'objet d'une mesure de protection juridique.

Le procureur de la République ou le juge d'instruction avise le curateur ou le tuteur, ainsi que le juge des tutelles, des poursuites dont la personne fait l'objet. Il en est de même si la personne fait l'objet d'une alternative aux poursuites consistant en la réparation du dommage ou en une médiation, d'une composition pénale ou d'une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ou si elle est entendue comme témoin assisté.

Le curateur ou le tuteur peut prendre connaissance des pièces de la procédure dans les mêmes conditions que celles prévues pour la personne poursuivie.

Si la personne est placée en détention provisoire, le curateur ou le tuteur bénéficie de plein droit d'un permis de visite sauf s’il est victime ou co-auteur de l’infraction.

Le procureur de la République ou le juge d'instruction avise le curateur ou le tuteur des décisions de non-lieu, de relaxe, d'acquittement, d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, ou de condamnation dont la personne fait l'objet.

Le curateur ou le tuteur est avisé de la date d'audience. Lorsqu'il est présent à l'audience, il est entendu par la juridiction en qualité de témoin.

S'il existe des raisons plausibles de présumer que le curateur ou le tuteur est co-auteur ou complice de l'infraction, et faute de subrogé curateur ou de subrogé tuteur, le procureur de la République ou le juge d'instruction demande au juge des tutelles la désignation d'un tuteur ou curateur ad hoc. Il en est de même si le tuteur ou le curateur est victime de l'infraction. A défaut, le président du tribunal de grande instance désigne un représentant ad hoc pour assister la personne au cours de la procédure pénale.

La personne poursuivie doit être soumise avant tout jugement au fond à une expertise médicale afin d'évaluer sa responsabilité pénale au moment des faits.

La personne poursuivie doit être assistée par un avocat.

A défaut de choix d'un avocat par la personne poursuivie ou son curateur ou son tuteur, le procureur de la République ou le juge d'instruction fait désigner par le bâtonnier un avocat, l'intéressé étant informé que les frais seront à sa charge sauf s'il remplit les conditions d'accès à l'aide juridictionnelle.

Le procureur de la République ou le juge d'instruction avise le juge des tutelles des poursuites concernant une personne dont il est établi qu'elle bénéficie d'une mesure de sauvegarde de justice. Le juge des tutelles peut alors désigner un mandataire spécial qui dispose, au cours de la procédure, des prérogatives confiées au curateur ou au tuteur par l'article 706-113.

Ces prérogatives sont également reconnues au mandataire de protection future.

- Le décret n°2007-1658 du 23 novembre 2007 - art. 1 modifie les articles D47-14 à D47-26 du code de procédure pénale précise les modalités d’application de la loi :

Sauf si elle est réalisée à l'occasion de son audition comme témoin par procès-verbal au cours de l'enquête ou de l'instruction, l'information du tuteur ou du curateur prévue par le premier alinéa de l'article 706-113 est faite par lettre recommandée ou selon les modalités prévues par l'article 803-1. En cas d'urgence, elle peut être faite par tout moyen.

Lors de la procédure de réparation, de médiation, de composition pénale, de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité, la personne peut être assistée de son tuteur ou de son curateur, si celui-ci est présent, lorsqu'elle comparaît devant le procureur de la République, son délégué ou son médiateur, ou devant le magistrat du siège chargé de valider ou d'homologuer la procédure.

L’article D47-18 organise l'information du curateur ou du tuteur des décisions de non-lieu, de relaxe, d'acquittement ou de condamnation . Le curateur ou le tuteur est informé par le procureur de la République ou par son délégué, de l'exécution d'une composition pénale.

Le magistrat saisi du dossier de la procédure peut refuser de délivrer ou retirer le permis de visite au tuteur ou au curateur si cette personne est la victime de l'infraction ou s'il existe des raisons plausibles de présumer qu'elle est coauteur ou complice de l'infraction.

En matière correctionnelle et criminelle, ainsi que pour les contraventions de la cinquième classe, le ministère public avise le curateur ou le tuteur de la date et de l'objet de l'audience par lettre recommandée ou, selon les modalités prévues par l'article 803-1, dix jours au moins avant la date de l'audience.

Le tuteur ou le curateur entendu comme témoin est tenu de prêter serment conformément aux dispositions des articles 331 et 446 (le serment), sauf dans les cas prévus par les articles 335 ou 448 (les membres de la famille). Les dispositions des articles 325 et 436 ne lui sont pas applicables. (présence dans la salle)

L'expertise médicale prévue par l'article 706-115 a pour objet de déterminer si l'intéressé était ou non atteint au moment des faits d'un trouble psychique ou neuropsychique ayant aboli ou altéré son discernement ou ayant aboli ou entravé le contrôle de ses actes, afin de permettre à la juridiction saisie d'appliquer les dispositions de l'article 122-1 du code pénal.

Lorsqu'une information est ouverte, et notamment en matière criminelle, il s'agit de l'expertise psychiatrique ordonnée en application du huitième alinéa de l'article 81.

Cette expertise peut être ordonnée dès le stade de l'enquête par le procureur de la République.

Cette expertise est facultative :

1° En cas de procédure d'alternative aux poursuites consistant en la réparation du dommage ou en une médiation ;

2° En cas de composition pénale ;

3° Lorsque la personne est entendue comme témoin assisté ;

4° Lorsqu'il est fait application de la procédure d'ordonnance pénale ;

5° En cas de comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité.

Et lorsque les expertises civiles sont présentes au dossier.

Les dispositions de cet article sont également applicables en matière contraventionnelle.

Lorsqu'en cas d'appel la chambre des appels correctionnels constate que le prévenu a été jugé sans que l'expertise prévue par l'article 706-115 ait été réalisée, hors les cas où elle est facultative ou a été jugée inutile en application des dispositions des articles D. 47-22 ou D. 47-23, elle ordonne qu'il soit procédé à cette expertise. La chambre renvoie alors l'affaire à une audience ultérieure, puis, au vu du résultat de l'expertise et conformément aux dispositions de l'article 520, annule le jugement, évoque et statue sur le fond.

Lorsqu'en cas d'appel la chambre des appels correctionnels constate que le prévenu a été jugé sans être assisté par un avocat conformément aux dispositions de l'article 706-116, son président fait désigner par le bâtonnier un avocat, l'intéressé étant informé que les frais seront à sa charge sauf s'il remplit les conditions d'accès à l'aide juridictionnelle.

La chambre renvoie alors l'affaire à une audience ultérieure à laquelle le prévenu sera assisté par un avocat, puis, conformément aux dispositions de l'article 520, annule le jugement, évoque et statue sur le fond.

Ainsi la procédure peut être annulée en cas d’absence d’expertise ou d’avocat mais pas du mandataire. Il faudrait cependant invoquer cette nullité en vertu de l’article 468 du code civil pour le majeur sous curatelle et 475 pour celui sous tutelle.

- L’assistance obligatoire par avocat pour le jugement même en cas de défaut selon les articles 410 et 411 du code pénal :

Si un avocat se présente pour assurer la défense du prévenu, il doit être entendu s'il en fait la demande.

- Le cas spécifique du majeur déclaré irresponsable et la loi du 5 juillet 2011 sur les soins psychiatriques sans consentement :

Les articles 706-119, 706-120, 706-121, 706-135, 706-136 règlent les cas d’irresponsabilité pénale. Le code pénal renvoit aux articles L. 3213-1 et L. 3213-7 du code de la santé publique,

C’est alors le préfet qui prend la main.

2° Les difficultés :

- Le mandataire est rarement avisé dans les délais qu’impose la comparution immédiate (art 388 et suivants du CPP). Le procureur lorsqu’il prend la décision de citation n’est évidemment pas en possession de l’acte de naissance qui seul annonce une inscription au répertoire civil ; parfois, il interroge le juge des tutelles du lieu de résidence habituelle ;

- Le mandat de protection future n’est pas publié ;

- Le mandataire est PARTIE à la procédure, même sous curatelle simple ;

Il ne peut donc en aucun cas être TEMOIN et devrait pouvoir opposer le secret professionnel (Art. 226-13 CP).

Par analogie en matière d’aveu judiciaire dans le rapport de la Cour de cassation 2009 contribution de la première Chambre Article 5.6 :

L’article 1356 du code civil dispose que l’aveu judiciaire est la déclaration que fait en justice la partie ou son fondé de pouvoir spécial.

Un arrêt du 2 avril 2008 (1re Civ., Bull. 2008, I, n° 100, pourvoi n° 07-15.820) a précisé que la déclaration faite par le représentant légal d’une personne majeure placée sous le régime de la tutelle n’était pas opposable à cette dernière.

L’aveu au nom d’un incapable majeur par son représentant légal dans une procédure judiciaire est donc exclu. Cette solution avait déjà été retenue pour l’aveu par le représentant légal d’un mineur. Aucun texte de la loi de 1968 ou de celle de 2007 ne vise expressément l’aveu mais un auteur estime que l’aveu peut être assimilé à une renonciation pure et simple qui est interdite dans tous les cas au représentant légal par le nouvel article 509 du code civil.

En matière judiciaire le tuteur ne peut transiger qu’avec autorisation du juge des tutelles.

Son témoignage contre son protégé doit donc être considéré comme nul.

Comment peut-on au pénal l’obliger à témoigner sous serment ?

Peut-il invoquer les règles du secret professionnel ?

Le mandataire ne figure dans aucun texte invoquant le secret professionnel. Sans doute cet impératif figure dans son serment.

Selon l’article 226-13 du code pénal : La révélation d'une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession, soit en raison d'une fonction ou d'une mission temporaire, est punie d'un an d'emprisonnement et de 15000 euros d'amende.

A moins qu’il s’agisse d’exceptions que l’on peut trouver dans certains textes :

L’article 226-14 précise : l'article 226-13 n'est pas applicable dans les cas où la loi impose ou autorise la révélation du secret. En outre, il n'est pas applicable :

1° A celui (c’est-à-dire tout le monde) qui informe les autorités judiciaires, médicales ou administratives de privations ou de sévices, y compris lorsqu'il s'agit d'atteintes ou mutilations sexuelles, dont il a eu connaissance et qui ont été infligées à un mineur ou à une personne qui n'est pas en mesure de se protéger en raison de son âge ou de son incapacité physique ou psychique ;

Mais dans ce cas, il ne peut être témoin et il s’agit de protéger la victime, pas l’auteur.

Cependant la vulnérabilité de la victime peut être un fait justifiant la violation du secret professionnel comme le rappelle le rapport 2009 de la Cour de cassation, contribution de la Chambre criminelle :

La chambre criminelle le 6 octobre 1999 (pourvois n° 99-83.260, 99-83.262 et 97-85.118) a approuvé une chambre d’accusation d’avoir rejeté une demande d’annulation du procès-verbal d’audition d’un avocat qui avait témoigné devant le juge d’instruction.

La Cour de cassation a retenu que l’avocat avait été mandaté par son client pour une procédure concernant une infraction douanière. A cette occasion, son client lui a avoué, spontanément et sans besoin pour la procédure concernée, qu’il avait commis des viols sur mineur.

L’avocat n’était pas tenu par le respect du secret professionnel, l’auteur n’étant pas contraint de lui faire cet aveu pour les besoins de sa défense.

Précisons que, dans ce dernier cas l’intéressé est dispensé, depuis la loi du 5 mars 2007, d’agir avec l’accord de la victime lorsqu’il s’agit d’un mineur ou d’une personne vulnérable.

En ce qui concerne l’accord donné par la victime, si celui-ci n’a pas à être expressément mentionné dans la procédure dès lors qu’il se déduit des circonstances qu’il a été nécessairement donné ainsi qu’il a été jugé le 8 mars 2000 (Bull. crim. 2000, n° 109, pourvoi n° 99-87.319).

L’article 226-14 précise : Le signalement aux autorités compétentes effectué dans les conditions prévues au présent article ne peut faire l'objet d'aucune sanction disciplinaire.

Le statut du MJPM devrait être rapproché de celui des agents de protection de la jeunesse et les agents de probation qui sont tenus au secret professionnel sauf pour le juge des enfants ou l’autorité judiciaire.

Le secret professionnel n’existe dans aucun texte pour les mandataire judiciaires. On doit considérer qu’il sont tenus au secret professionnel sauf pour le juge des tutelles.

De même les avocats peuvent informer le Bâtonnier d’une infraction dont ils auraient connaissance.

Cette solution a le mérite de protéger aussi bien la victime que le professionnel, car l’auteur ignore ainsi d’où provient la dénonciation.

- En revanche il doit convaincre son protégé de collaborer et de réparer l’infraction. Il doit remettre les choses en ordre en pratiquant des restitutions par exemple.

- Il est incroyable que le tuteur ne soit pas obligatoire pour une reconnaissance de culpabilité et tout le processus de médiation, lorsque l’on sait qu’il est interdit au majeur sous protection judiciaire de divorcer par consentement mutuel, alors que le majeur sous curatelle ne peut transiger qu’avec l’assistance de son curateur et le tuteur ne peut le faire au nom de son protégé qu’avec l’autorisation du juge des tutelles. 

Il y aurait lieu d’invoquer systématiquement la nullité des décisions prises.

De  même pour les contravention, la présence n’est obligatoire que pour les contravention de 5ème classe. Cependant n’oublions pas que le curateur doit participer à toutes les procédures pour que le jugement soit valide. Que dire alors du tuteur qui représente son protégé pour toutes les procédures.

- Le protecteur devrait intervenir devant le juge des libertés et de la détention pour le majeur en soin psychiatrique sans consentement. Mais il n’est pas convoqué, s’il existe. Les avocats de permanence pensent qu’une mesure de protection, voire juste une mesure d’accompagnement personnalisé suffirait sans doute à assurer la prise en charge sociale et les soins. Est-ce à l’hôpital psychiatrique de prendre en charge les SDF, les sans papiers ? Les personnes en soins sont souvent à l’abandon sur le plan de leurs droits civils et peu pris en charge par des services sociaux sans doute débordés. On constate que ce manque de synergie entre le soin et la prise en charge sociale entrave les soins et fait retomber le malade dans la délinquance.

A Paris cependant on constate une évolution intéressante au niveau des flagrants délits. Si le policier se rend compte que le gardé à vue est délirant, il le fait constater par le service des urgences médico-légales. La personne est alors envoyée à l’infirmerie psychiatrique de la préfecture de police de PARIS pour un transfert en psychiatrie avec soins sans consentement qui lui vaudront d’échapper aux poursuites pénales pour l’infraction commise dont le dossier sera classé.

Ainsi pour le MJPM trois questions se posent qui mériteraient une réforme législative :

- assistant ou représentant son protégé pour la validité de la procédure, son absence devrait être cause de nullité dans tous les cas.

- Il ne peut en aucun cas être témoin à charge. Il doit donner des informations claires et exactes sur la situation   administrative de son protégé, le serment dans ce cas est sans intérêt.

Il ne peut en aucun cas ni confirmer ou infirmer des faits qui seraient contraires aux intérêts de son protégé.

- Il devrait pouvoir opposer le secret professionnel en toute circonstance, sauf à l’égard du juge qui l’a mandaté. Ce dernier pourra dans ce cas faire un signalement des infractions révélées au Parquet .

POUR LE MAJEUR VICTIME

La plainte est un acte de disposition (jurisprudence constante avant la loi du 5 mars2007). Pour être valable une procédure doit être suivie en présence du curateur. La procédure est effectuée au nom du tuteur es qualité.

1° La situation est évidemment plus favorable :

La victime dans la procédure a les mêmes droits qu’elle soit protégée ou non. Il suffit de les énumérer, car elle n’a pas de statut particulier :

- Elle a droit à un avocat commis d’office pendant la confrontation de l’auteur en garde à vue (L du 22 juin 2011 & Décret n° 2011-810 du 6 juillet 2011 relatif à l’aide à l’intervention de l’avocat au cours de la garde à vue et de la retenue douanière).

- Se constituer partie civile ;

- Ne pas assister à l’audience et se constituer partie civile par correspondance ;

- Se faire représenter ;

- En cas de non lieu ou de déclaration d’irresponsabilité de l’auteur, elle peut se voir allouer cependant la réparation du préjudice ;

- Elle bénéficie de multiples infractions comme l’abus de faiblesse, le délaissement etc… ;

- Et de la circonstance aggravante liée à la vulnérabilité.

2° Les difficultés :

Sont plus psychologiques que juridiques en ce qui la concerne :

- L’inertie de la victime : déclarer publiquement se trouver en état de faiblesse n’est pas facile ;

- La manipulation de l’auteur : quels sont les risques de représailles ? Bien réfléchir aux effets collatéraux. Si le signalement peut être fait sans l’accord de la victime, il faut cependant discuter avec elle des conséquences dans sa vie d’un signalement. Quelle sera la réaction de l’auteur qui souvent est un proche ?

- L’apathie des aidants et du corps médical qui frise la complaisance à l’égard de la maltraitance ;

- La contradition entre l’obligation de signalement et le sacro-saint principe du secret professionnel  (226-14 du code pénal selon ce qui a été vu plus haut);

- L’immunité familiale ; Le barreau souhaite que l’immunité familiale, qui existe en matière de vol, d’escroquerie et d’abus de confiance, ne soit pas retenue lorsque l’auteur est mandataire familial, car la fonction judiciaire devait primer sur la relation familiale ;

- La faiblesse de la réponse judiciaire : la police ne fait plus d’investigations, elle ne fait que collecter les preuves qui lui sont apportées. La main courante remplace la plainte ;

- La longueur de la voie judiciaire pour les personnes instables psychiquement ou âgées est inadaptée;

- Les mandataires professionnels peuvent établir des rapports qui aident les ayants-droit après décès de ce qu’ils ont vu et entendu.

Malgré le renforcement des droits des victimes, le droit pénal est le droit des auteurs, la voie civile me paraît souvent plus facile, protectrice et réparatrice.

Cabinet d’avocats Marie-Hélène ISERN-REAL