Si un conjoint se trouve dans l’impossibilité imprévue de prendre une décision concernant ses biens personnels ou concernant les biens du couple, l’autre peut prendre les mesures qui s’imposent dans l’urgence et représenter ainsi son conjoint selon les règles de la gestion d’affaires.

La gestion d’affaires ne s’applique pas spécifiquement aux époux. Pour les couples mariés, d’autres solutions, spécifiques, propres, existent.

Voir article : la gestion d’affaires

Sommaire

1. Le mandat entre époux
2. Les règles du mariage
3. L'autorisation et la représentation judiciaires
4. Les articles 1426 et 1429 du code civil

1. Le mandat entre époux

Ce mandat est prévu à l’article 218 du code civil qui précise « qu’un époux peut donner mandat à l’autre pour le représenter dans l’exercice des pouvoirs que le régime matrimonial lui attribue ». Il peut également le révoquer.

Ainsi, cet époux peut confier à son conjoint l’accomplissement d’un acte soumis à la cogestion, la gestion d’un bien commun relevant de ses pouvoirs exclusifs ou celle de ses biens propres.

Ce mandat conventionnel est applicable à tous les époux, quel que soit leur régime matrimonial. Il nécessite que l’époux qui signe le mandat soit capable d’exprimer sa volonté pour consentir ce mandat au conjoint.

2. Les règles du mariage

Le mariage crée des droits et des devoirs entre époux. On y trouve des règles concernant la vie commune, le devoir de secours, d’assistance (article 212 du code civil). Le mariage crée aussi des règles de représentation entre époux qui s’appliquent quel que soit le régime matrimonial choisi par les époux.

Il s’agit d’un statut impératif, souvent appelé régime matrimonial primaire qui vise à préserver sur le plan matériel les intérêts du couple tout en assurant, à chacun une indépendance compatible avec la communauté de vie créée par le mariage : contribution des époux aux charges du mariage, pouvoir de passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage, l’éducation des enfants (article 220 du code civil)

Il permet donc la réalisation d’un certain nombre d’actes par seulement l’un des deux époux.

L’application de ce régime dit primaire, est parfois suffisant pour gérer la vie commune même si l’autre conjoint n’est plus capable de cosigner ou consentir aux actes. L’époux qui agit seul, est présumé avoir reçu un mandat tacite de son conjoint.

Ce sont les articles 1432 ( régime de la communauté) et 1540 (régime de séparation des biens) du code civil qui créent cette présomption de mandat tacite

Mais tous les actes ne sont pas couverts par cette présomption qui ne joue que pour les actes d’administration et de jouissance, à l’exclusion des actes de disposition

Les actes couverts

- le fonctionnement du compte courant en commun
- les actes qui ont pour objet l’entretien du ménage
- la gestion des biens communs s’il s’agit d’actes conservatoires ou d’administration,...

Les actes non couverts

- les actes de disposition qui nécessitent l’accord des deux époux
- la gestion des biens propres à chaque époux qui dépend du régime matrimonial choisi : régime de la communauté des biens réduite aux acquêts quand il n’y a pas de contrat de mariage, le régime de la séparation des biens et celui de la communauté universelle.

Les biens propres selon le régime matrimonial :

Communauté de biens réduits aux acquêts : sont propres les biens acquis avant le mariage ou provenant de donations ou successions postérieures (C. Civ., art 1400 s.)
Séparation de biens : chacun est propriétaire des biens acquis pendant le mariage
Communauté universelle : les époux sont propriétaires l’un et l’autre de tous les biens de chacun

Hors mariage, la loi ne prévoit aucun mandat entre concubins ou partenaires. Ils sont soumis aux règles de droit commun de la représentation qui priment sur les mesures de protection judiciaire (art. 428 du code civil).

L’existence d’un mandat général couvrant les actes d’administration ou la signature d’une procuration bancaire au bénéfice du partenaire ou du concubin peuvent éviter l’ouverture d’une mesure de protection.

3. L’autorisation et la représentation judiciaires

La loi a prévu qu’il puisse y avoir des situations où l’application du régime primaire ne soit pas suffisant pour pallier à des situations difficiles, bloquantes, lorsque l’un des deux époux est « hors d’état d’exprimer sa volonté » et où il faut permettre à l’un des époux de représenter l’autre. Le code civil à a prévu des aménagement des pouvoirs résultant de l’application des régimes matrimoniaux. C’est l’application des articles 217 et 219 du code civil qui n’entraîne aucune incapacité juridique du conjoint empêché. Ces demandes sont de la compétence du juge des contentieux de la protection.

L’autorisation de l’article 217 du code civil

Le conjoint peut-être autorisé à passer un acte seul s’il s’agit d’un acte ponctuel pour lequel le consentement des deux époux est requis et que l’un d’entre eux ne peut, ou ne veut, pas donner son consentement. L’acte doit être précis, les conditions connues.

Article 217 du Code civil

« Un époux peut être autorisé par justice à passer seul un acte pour lequel le concours ou le consentement de son conjoint serait nécessaire, si celui-ci est hors d'état de manifester sa volonté ou si son refus n'est pas justifié par l'intérêt de la famille.

L'acte passé dans les conditions fixées par l'autorisation de justice est opposable à l'époux dont le concours ou le consentement a fait défaut, sans qu'il en résulte à sa charge aucune obligation personnelle. « 

Deux cas sont prévus :

L’époux est « hors d’état d’exprimer sa volonté », le conjoint doit saisir le juge des contentieux de la protection

L’époux refuse de passer un acte et son refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille, le conjoint doit saisir le juge aux affaires familiales. (Art 1286 du CPC)

Avec cette autorisation, l’époux est en mesure de procéder à un ou plusieurs acte(s) de disposition (vendre un bien).

Cette autorisation porte toujours sur un bien commun ou indivis entre les époux. Elle peut être donnée pour un ou plusieurs actes précis. Elle n’est jamais générale. Sont exclus les actes relatifs aux biens propres et personnels du conjoint hors d’état de manifester sa volonté. Dans ce cas, c’est l’article 219 du code civil qui s’applique.

La représentation de l’article 219 du code civil

Cette situation est différente de l’autorisation de l’article 217 car le le juge autorise le conjoint à représenter son conjoint de manière générale pour accomplir tous les actes nécessaires à la gestion des intérêts de la famille, ou l’autorise à faire seul un acte déterminé. Il a le pouvoir d’agir sur l’ensemble des biens propres ou communs.

L’habilitation générale ne peut pas être délivrée pour réaliser des actes de disposition. Elle ne peut porter que sur les actes de gestion courante. S’il s’agit d’un acte de disposition (vendre un bien immobilier) une habilitation expresse est nécessaire.

Article 219

« Si l'un des époux se trouve hors d'état de manifester sa volonté, l'autre peut se faire habiliter par justice à le représenter, d'une manière générale, ou pour certains actes particuliers, dans l'exercice des pouvoirs résultant du régime matrimonial, les conditions et l'étendue de cette représentation étant fixées par le juge.

A défaut de pouvoir légal, de mandat ou d'habilitation par justice, les actes faits par un époux en représentation de l'autre ont effet, à l'égard de celui-ci, suivant les règles de la gestion d'affaires. »

La procédure d’habilitation ne permet pas de remplacer son époux pour les actes personnels. Mais il est admis, qu’un époux habilité à gérer les biens de l’autre grâce au régime matrimonial ou à l’habilitation pouvait être investi d’une mesure de tutelle limitée aux actes personnels (Cour d’appel de Douai, 2 février 2012, RG n° 11-05.594)

Modèle de requête : Demande d’habilitation judiciaire aux fins de représentation du conjoint

4. Les articles 1426 et 1429 du Code civil

D’autres mécanismes entre époux mariés sous le régime de la communauté peuvent s’appliquer mais ne sont pas de la compétence du juge des contentieux de la protection. Ce sont les articles 1426 et 1429 du code civil.

Les articles 1426 et 1429 du code civil permettent à un époux dont le conjoint est hors d’état de manifester sa volonté de manière durable ou qu’il met les intérêts de la famille en péril, de lui être substitué.

Les dispositions de l’article 1426 s’appliquent aux situation suivantes. Le conjoint :

- est durablement hors d’état de manifester sa volonté
- n’est pas apte à gérer le patrimoine commun
- commet des actes nuisibles aux intérêts communs

Article 1426

« Si l'un des époux se trouve, d'une manière durable, hors d'état de manifester sa volonté, ou si sa gestion de la communauté atteste l'inaptitude ou la fraude, l'autre conjoint peut demander en justice à lui être substitué dans l'exercice de ses pouvoirs. Les dispositions des articles 1445 à 1447 sont applicables à cette demande….[….] »

Les dispositions de l’article 1429 s’appliquent aux situations suivantes. Le conjoint :

- est durablement hors d’état de manifester sa volonté
- laisse dépérir ses biens propres au préjudice de la famille
- met en péril les intérêts de la famille en dissipant ou détournant les revenus qu’il retire de ses biens propres

Article 1429

« Si l'un des époux se trouve, d'une manière durable, hors d'état de manifester sa volonté, ou s'il met en péril les intérêts de la famille, soit en laissant dépérir ses propres, soit en dissipant ou détournant les revenus qu'il en retire, il peut, à la demande de son conjoint, être dessaisi des droits d'administration et de jouissance qui lui sont reconnus par l'article précédent. Les dispositions des articles 1445 à 1447 sont applicables à cette demande...[….] »

Pour ces demandes, la représentation par avocat est obligatoire. La demande doit être publiée au Répertoire civil tenu par le tribunal et le jugement publié en marge de l‘acte de naissance de l’époux défaillant (articles 1291 et 1292, al. 2 du code de procédure civile)

La loi du 5 mars 2017 a offert la possibilité pour une personne majeure de désigner de manière anticipée « un ou plusieurs personnes chargées d’exercer les fonctions de curateur ou de tuteur pour le cas où elle serait placée en curatelle ou tutelle (art. 448 du code civil)

Cette désignation anticipée est également permise pour les parents d'un enfant mineur ou majeur à charge, dont l'état de santé mentale ou physique pourrait nécessiter une mesure de curatelle ou de tutelle après le décès de ses parents ou en cas d'inaptitude de ceux-ci.

Concernant la désignation du curateur ou du tuteur, le choix est libre, sauf à devoir respecter les causes d’empêchement à l’exercice des charges curatélaires ou tutélaires (art. 445 du code civil)

Cette désignation ne peut être faite que devant notaire ou par un acte écrit en entier, daté et signé de la main du majeur concerné (art. 1255 du Code de procédure civile)

La désignation anticipée par le majeur s’impose au juge et place le protecteur au premier rang dans l’ordre des personnes susceptibles d’être désignées par le le juge.

Voir aussi : qui peut être nommé curateur, tuteur ou mandataire spécial ? (service-public.fr)

Les textes prévoient toutefois que le juge ne sera pas tenu de respecter ce choix si la personne désignée refuse la mission ou est dans l’impossibilité de l’exercer (du fait de la maladie ou de l’éloignement par exemple) ou si l'intérêt de la personne protégée commande de l'écarter (relations conflictuelles, choix inapproprié car peu protecteur) (art. 448, al 1er du code civil). La décision du juge, dans ce cas, devra être motivée.

Pour réduire ou éliminer d’éventuelles difficultés concernant la désignation du protecteur, la solution peut consister à désigner plusieurs personnes chargées de la fonction soit par une désignation conjointe ou successive. Le risque que toutes les personnes soient écartées s’en trouve réduit.

La désignation anticipée du protecteur peut être justifiée par un patrimoine faible. Pour confier des pouvoirs plus étendus que ceux d’un tuteur, le mandat de protection future sera plus adapté, s’il revêt la forme notariée.

Le juge pouvant écarter un mandat de protection future et décider de lui substituer une mesure de protection, le notaire, dans le cadre d’un mandat de protection future notarié, peut conseiller de doubler le mandat d’une désignation anticipée d’un tuteur ou d’un curateur. Il passera du statut de mandataire à celui de curateur ou tuteur si le juge écarte le mandat pour un motif non lié à la personne même du mandataire.

Il n’existe pas de formalité de publicité pour la désignation anticipée du tuteur ou du curateur.

Toute personne majeure peut dans l’optique d’une éventuelle inaptitude désigner une personne de confiance qui l’accompagnera dans le domaine sanitaire et médico-social ou rédiger des directives anticipées

I - Personne de confiance dans le domaine de la santé
II - Personne de confiance dans le domaine médico-social
III - Les directives anticipées de fin de vie

I - Personne de confiance dans le champ sanitaire

L’article L.1111-6 du code de la santé publique dispose que dans le domaine de la santé « toute personne majeure peut désigner une personne de confiance qui peut être un parent, un proche ou le médecin traitant et qui saura consultée au cas où elle-même serait dans hors d’état d’exprimer sa volonté et de recevoir l’information nécessaire à cette fin »

Cette désignation écrite doit être cosignée par la personne de confiance, qui consent expressément à exercer cette mission.

Si cette désignation peut-être faite lors d’une hospitalisation, elle peut être faite de manière anticipée également.

Modèle : Désignation d'une personne de confiance

Lorsqu'une personne fait l'objet d'une mesure de tutelle, elle peut désigner une personne de confiance avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué. Dans l'hypothèse où la personne de confiance a été désignée antérieurement à la mesure de tutelle, le conseil de famille, le cas échéant, ou le juge peut confirmer la désignation de cette personne ou la révoquer.

Voir aussi  : Santé : qu'est-ce qu'une "personne de confiance" ? (Service-public.fr)

II - Personne de confiance dans le champ médico-social

L’article L.311-5-1 du code de l’action sociale et des familles a introduit la personne de confiance dans le domaine médico-social : « Lors de toute prise en charge dans un établissement ou un service social ou médico-social, il est proposé à la personne majeure accueillie de désigner, si elle ne l'a pas déjà fait, une personne de confiance dans les conditions définies au premier alinéa de l'article L. 1111-6 du code de la santé publique.[...] »

La personne de confiance peut-être la-même personne ou une autre personne que celle qui est visée à l’article L.1111.6 selon le souhait du désignant.

Lorsqu'une mesure de protection judiciaire est ordonnée et que le juge ou le conseil de famille, s'il a été constitué, autorise la personne chargée de la protection à représenter ou à assister le majeur pour les actes relatifs à sa personne en application du deuxième alinéa de l'article 459 du code civil, la désignation de la personne de confiance est soumise à l'autorisation du conseil de famille, s'il est constitué, ou à défaut du juge des tutelles.
Lorsque la personne de confiance est désignée antérieurement au prononcé d'une telle mesure de protection judiciaire, le conseil de famille, le cas échéant, ou le juge peut soit confirmer sa mission, soit la révoquer.

Personne de confiance et tutelle

Personne de confiance et mandat de protection future

L’article 479 du code civil « ...Le mandat [de protection future] peut prévoir que le mandataire exercera les missions que le code de la santé publique et le code de l’action sociale et des familles confient au représentant de la personne en tutelle ou à la personne de confiance.

Le mandat peut désigner une personne de confiance distincte de son mandataire. Il peut le faire dans le mandat ou indépendamment.

Une fois le mandat activé, le mandant ne peut plus révoquer la personne de confiance.

En annexant la désignation de la personne de confiance à l’acte notarié, le mandant conserve sa faculté de la révoquer, faculté attachée à la désignation de la personne de confiance.

Il n’existe pas de mesure de publicité pour la désignation de la personne de confiance

Voir aussi : Désigner une personne de confiance (Caisse nationale de solidarité pour l'autonomie)

III - Les directives anticipées de fin de vie

L’article L.1111.11 du code de la santé publique a prévu que : « toute personne majeure peut rédiger des directives anticipées pour le cas où elle serait un jour hors d’état d’exprimer sa volonté. Ces directives anticipées expriment la volonté de la personne relative à sa fin de vie en ce qui concerne les conditions de la poursuite, de la limitation, de l’arrêt ou du refus de traitement ou d’actes médicaux ».

Elles peuvent être rédigées conformément à un modèle dont le contenu est fixé par décret en Conseil d’État

Modèle : Modèle de directives anticipées

Les directives anticipées sont révisables et révocables. Elles s’imposent au médecin dans certaines conditions (Articles L1111-10 à L1111-13 du code de la santé publique)

Si un dossier médical partagé a été créé au nom de la personne concernée, on peut y enregistrer les directives anticipées.

La personne majeure sous tutelle peut rédiger des directives anticipées avec l'autorisation du juge.

Voir aussi  : Directives anticipées : dernières volontés sur les soins en fin de vie (service -public.fr)

Le mandat est le contrat par lequel une personne (le mandant) donne à une autre personne (le mandataire) le pouvoir d’accomplir, en son nom et pour son compte un ou plusieurs actes juridiques. (articles 1984 à 2010 du code civil)

C’est un outil d’assistance pour les personnes qui commencent à connaître des difficultés à s’assumer complètement, ont des difficultés à se déplacer, par exemple, pour aller à la banque retirer de l’argent, assister aux réunions de copropriété. C’est une mesure de prévoyance, d’anticipation de la vulnérabilité.

Comme le précisait la troisième commission du 102e congrès des notaires de France en 2006 « quand la volonté vient à défaillir, elle se met naturellement à déléguer ».

Le mandat ne peut être donné que par quelqu’un qui a toutes ses capacités pour donner un consentement éclairé à l’acte. Le mandat doit prendre fin par la survenance de l’incapacité du mandant. Sinon la procuration sera refusée par le notaire, la banque ou pourra donner lieu à annulation.

Le mandat couvre des actes différents. Il peut s’agir de la procuration bancaire mais peut-être donnée aussi pour effectuer un ou plusieurs actes déterminés ; Il s’agira là d’un écrit fait sous seing-privé (simple écrit manuscrit) ou devant notaire (procuration notariée).

Le mandat notarié est peu contestable hors contestation sur la capacité du mandant. Un mandat notarié est obligatoire dès lors qu’il est établi pour l’accomplissement d’un acte qui nécessite lui-même la rédaction d’un acte authentique. (achat, vente d’un bien immobilier)

Le mandat peut être général si le mandataire doit accomplir des actes conservatoires ou d’administration. Pour les actes de disposition, qui peuvent affecter le patrimoine du mandant, le mandat devra être précis. On parle alors d’un mandat spécial.

Le mandataire a l’obligation d’exécuter le mandat (article 1991, al. 1 du code civil).

Le mandataire peut également être obligé de poursuivre sa mission au-delà du décès « s’il y a péril en la demeure » (article 1991, al. 2 du code civil) .

Le mandat s’arrête par le placement sous tutelle du mandant ou du mandataire (article 2003 du code civil)

La procuration bancaire

La procuration bancaire est un mandat qui consiste à autoriser une personne, le mandataire, à effectuer des opérations sur son compte bancaire. Cette personne ne doit pas nécessairement avoir un lien de parenté avec le titulaire du compte. La procuration peut être donnée à plusieurs personnes en précisant si les mandataires doivent intervenir ensemble ou s’ils peuvent agir séparément.

La procuration est écrite, généralement sur un formulaire remis par la banque et précise la nature des opérations autorisées.

La procuration peut être faite pour une durée déterminée ou indéterminée. Le titulaire du compte comme le mandataire peuvent y mettre fin à tout moment. Elle se termine par le décès du titulaire du compte.

Le titulaire du compte conserve ses droits sur ses comptes et reste le seul responsable du fonctionnement du compte, raison pour laquelle le mandataire doit être une personne de confiance.

Voir aussi : Comment faire une procuration bancaire ? (service-public.fr)

Les notaires, lorsqu’ils sont consultés, peuvent proposer d’établir deux mandats : un mandat général pendant la période ou la volonté du mandat est réelle mais déclinante et un mandat de protection future qui viendra prolonger le mandat précédent et le remplacer.