Le libre droit d’ester en justice du majeur protégé

LE LIBRE DROIT D’ESTER EN JUSTICE DU MAJEUR PROTEGE

Le contentieux judiciaire du majeur protégé est complexe dans son principe et sa mise en œuvre. Il n’a pas la liberté d’agir en justice et de plaider sans contrôle. Sa liberté d’assigner en justice est contrôlée, mais n’est pas d’un abord facile. La différence entre tutelle et curatelle doit se combiner avec le sort différent réservé à l’action patrimoniale et l’action extra patrimoniale, l’action personnelle ou non.

La plainte est un acte personnel, mais la procédure sur plainte était selon la Cour de cassation un acte de disposition qui devait être autorisé par le juge.

- Ch. Crim. 14 novembre 2000, pourvoi 00 80 870, une constitution de partie civile constitue une action extrapatrimoniale. Faute d'avoir été effectuée avec l'assistance du curateur, a été considérée comme irrecevable.

- Ch. Crim. du 27 juin 2001 de même pour le défaut d'autorisation du juge des tutelles pour un majeur sous tutelle.

Alors que la Cour de cassation vient de juger au contraire que la constitution de partie civile est une action patrimoniale : « le dernier (moyen) est inopérant en ce qu'il soutient que le gérant de tutelle de la victime n'était pas recevable à se constituer partie civile dans l'intérêt de celle-ci à l'audience du 25 janvier 2010, faute d'y avoir été autorisé spécialement par le juge des tutelles, alors qu'aux termes de l'article 504 du code civil, issu de la loi du 5 mars 2007 relative à la protection juridique des majeurs, applicable depuis le 1er janvier 2009, le tuteur agit seul en justice pour faire valoir les droits patrimoniaux de la personne protégée . » 

- Ch. Crim. 6 décembre 2011, 11-81.081, Inédit. 

En toute hypothèse, les articles 468 & 475 du code civil sont parfaitement clairs : la procédure doit obligatoirement mettre en cause le tuteur ou le curateur sous peine de nullité.

Article 468 du code civil aliéna 3 : « Cette assistance (du curateur) est également requise pour introduire une action en justice ou y défendre. » 

Article 467 alinéa 3 : « A peine de nullité, toute signification faite à cette dernière (la personne protégée) l'est également au curateur » 

Article 475 : La personne en tutelle est représentée en justice par le tuteur. Celui-ci ne peut agir, en demande ou en défense, pour faire valoir les droits extrapatrimoniaux de la personne protégée qu'après autorisation ou sur injonction du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué. Le juge ou le conseil de famille peut enjoindre également au tuteur de se désister de l'instance ou de l'action ou de transiger.

Article 530 du code de procédure civile : Le délai ne court contre une personne en tutelle que du jour où le jugement est notifié tant à son représentant légal qu'au subrogé tuteur, s'il y a lieu, encore que celui-ci n'ait pas été mis en cause.

Le délai ne court contre le majeur en curatelle que du jour de la notification faite au curateur. 

L’action en justice se définit comme « le pouvoir reconnu aux sujets de droit de s’adresser à la justice pour obtenir le respect de leurs droits ou de leurs intérêts légitimes, ou discuter le bien fondé d’une demande formulée contre soi » et peut concerner :

-  les droits extra patrimoniaux «  intéressant la personne elle-même, et non ses biens, donc incessibles et intransmissibles comme le droit à l’honneur, à la dignité, la présomption d’innocence, respect de la vie privée. »

- ou patrimoniaux : « ce qui est appréciable en argent comme faisant partie du patrimoine, conçu comme une masse de biens, par conséquent susceptible de cession et de transmission. » (1)

Ceci explique le revirement de la Cour de cassation à propos de la constitution de partie civile dans le but d’obtenir la réparation d’un préjudice corporel et/ou moral. Il s’agit d’une action éminemment personnelle, mais portant sur les intérêts financiers. Il semble qu’à ce jour la Cour de cassation privilégie l’intérêt financier, alors que celui-ci porte sur une appréciation personnelle notamment des séquelles psychologiques et physiques d’une agression. C’est un choix, sans doute destiné à alléger la tâche des juges des tutelles.

Le juge doit donner son accord au tuteur d’un majeur sous tutelle, pour :

- une procédure de divorce : Article 249 du code civil : Si une demande en divorce doit être formée au nom d'un majeur en tutelle, elle est présentée par le tuteur, avec l'autorisation du conseil de famille s'il a été institué ou du juge des tutelles. Elle est formée après avis médical et, dans la mesure du possible, après audition de l'intéressé, selon le cas, par le conseil de famille ou le juge.

Le majeur en curatelle exerce l'action lui-même avec l'assistance du curateur.

Pour tout acte juridique extra patrimonial qui engage gravement ses droits personnels.

La conclusion d’un mariage, d’un PACS est réglementée comme effectuer une donation et rédiger un testament.

Article 460 : Le mariage : sous curatelle avec autorisation du curateur ou du juge.

En tutelle avec l’autorisation du juge ou conseil de famille, après audition des futurs conjoints et recueil de l’avis des parents et de l’entourage.

Article 461 : Le PACS : en curatelle, signature de la convention avec assistance du curateur, mais pas pour le dépôt au greffe.

Même processus en cas de modification de la convention.

La rupture se fait seule par déclaration unilatérale ou conjointe. Seule la signification nécessite l’assistance du curateur.

Il assiste pour les opérations de liquidation et de déclaration.

Le curateur est réputé en opposition d’intérêts s’il est le partenaire.

Article 462 : En tutelle : autorisation du juge ou du conseil de famille après audition des partenaires et avis de la famille et l’entourage.

Assistance pour signature de la convention, mais pas pour le dépôt au greffe. 

La personne protégée a le pouvoir de rompre de façon unilatérale ou conjointe, le tuteur a pour mission de mettre en œuvre la rupture.

Si l’initiative est prise par l’autre partenaire elle est signifiée à la personne du tuteur.

La rupture peut être initiée par le tuteur, après autorisation du juge ou du conseil de famille après les auditions des partenaires, des parents ou de l’entourage.

Les formalités d’enregistrement de la rupture ne font l’objet d’aucune assistance ni représentation.

Le tuteur représente pour les opérations de liquidation.

Il est réputé en opposition d’intérêts s’il est le partenaire.

Mais aussi des actions ou actes qui touchent de façon importante au patrimoine :

- Le partage : Article 507 Le partage à l'égard d'une personne protégée peut être fait à l'amiable sur autorisation du conseil de famille ou, à défaut, du juge, qui désigne, s'il y a lieu, un notaire pour y procéder. Il peut n'être que partiel.

L'état liquidatif est soumis à l'approbation du conseil de famille ou, à défaut, du juge.

Le partage peut également être fait en justice conformément aux articles 840 et 842.

Tout autre partage est considéré comme provisionnel.

- le testament et la donation : Article 470 La personne en curatelle peut librement tester sous réserve des dispositions de l'article 901.

Elle ne peut faire de donation qu'avec l'assistance du curateur.

Le curateur est réputé en opposition d'intérêts avec la personne protégée lorsqu'il est bénéficiaire de la donation. 

Article 476 : La personne en tutelle peut, avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, être assistée ou au besoin représentée par le tuteur pour faire des donations.

Elle ne peut faire seule son testament après l'ouverture de la tutelle qu'avec l'autorisation du juge ou du conseil de famille s'il a été constitué, à peine de nullité de l'acte. Le tuteur ne peut ni l'assister ni la représenter à cette occasion.

Toutefois, elle peut seule révoquer le testament fait avant ou après l'ouverture de la tutelle.

Le testament fait antérieurement à l'ouverture de la tutelle reste valable à moins qu'il ne soit établi que, depuis cette ouverture, la cause qui avait déterminé le testateur à disposer a disparu.

- La modification des clauses d’une assurance vie : Article L132-4-1 du code des assurances Lorsqu'une tutelle a été ouverte à l'égard du stipulant, la souscription ou le rachat d'un contrat d'assurance sur la vie ainsi que la désignation ou la substitution du bénéficiaire ne peuvent être accomplis qu'avec l'autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille s'il a été constitué. Après l'ouverture d'une curatelle, ces mêmes actes ne peuvent être accomplis qu'avec l'assistance du curateur.

Pour l'application du premier alinéa, lorsque le bénéficiaire du contrat d'assurance sur la vie est le curateur ou le tuteur, il est réputé être en opposition d'intérêts avec la personne protégée.

L'acceptation du bénéfice d'un contrat d'assurance sur la vie conclu moins de deux ans avant la publicité du jugement d'ouverture de la curatelle ou de la tutelle du stipulant peut être annulée sur la seule preuve que l'incapacité était notoire ou connue du cocontractant à l'époque où les actes ont été passés.

Le curatélaire peut bénéficier d’un mandat de protection future : Article 477 : Toute personne majeure ou mineure émancipée ne faisant pas l'objet d'une mesure de tutelle peut charger une ou plusieurs personnes, par un même mandat, de la représenter pour le cas où, pour l'une des causes prévues à l'article 425, elle ne pourrait plus pourvoir seule à ses intérêts.

La personne en curatelle ne peut conclure un mandat de protection future qu'avec l'assistance de son curateur. 

Certains actes importants comme le divorce ou le testament doivent ainsi être autorisés par le juge des tutelles pour le majeur en tutelle, mais ensuite qu’advient-il de l’instance en divorce devant le juge aux affaires familiales ou du contenu du testament alors que la loi n’exige même pas qu’il soit fait par acte authentique après que le juge ait donné son autorisation? Il est vrai que le juge des tutelles a la lourde tâche de vérifier la réalité du consentement.

Messieurs FOSSIER & BAUER énoncent parfaitement les difficultés liées à la procédure de divorce et au testament dans leur ouvrage LES TUTELLES Accompagnement et protection juridique des majeurs. Les différentes causes de divorce : faute, rupture de la vie commune depuis plus de deux ans, ou acceptation de la rupture sans autre considération, ainsi que certaines conséquences du divorce comme les relations avec les enfants, dépendent de choix éminemment personnels. D’autres conséquences sont d’ordre strictement patrimonial comme les questions de pension alimentaire, de prestation compensatoire, de contribution à l’entretien des enfants, ou relèvent des règles du partage comme la liquidation du régime matrimonial. (2)

En quoi le juge des tutelles ne pourrait-il autoriser le majeur sous tutelle divorçant à bénéficier d’une médiation à propos de ses enfants ou plus simplement d’une convention d’indivision pour le partage ou d’une convention de procédure participative pour l’ensemble de la procédure de divorce ? Ne serait-il pas bénéfique de faire profiter les majeurs protégés des modes alternatifs de résolution des litiges (MARL) prévus par la loi ? Contrairement au contentieux, qui prend souvent la forme de « médecine chirurgicale », les majeurs protégés, personnes particulièrement fragiles affectivement en raison de leur handicap, devraient pouvoir bénéficier de la « médecine douce » que constituent les MARL, plus respectueuses des personnes et de leurs sentiments.

Le droit d’ester en justice fait partie des droits fondamentaux garantis par les articles 6 et 13 de la convention européenne des droits de l’homme. A tel point que la loi interdit au curateur ou au juge de participer ou de procéder à la reconnaissance d’un enfant. D’autant que la procédure de recherche de paternité, largement ouverte et sûre compte tenu de la qualité des analyses biologiques, permet de protéger les droits de l’enfant.

Il y a lieu de préciser en quoi consiste la procédure participative, afin de rechercher dans quelles circonstances et à quelles conditions elle peut bénéficier à un majeur protégé.

I - QU’EST-CE QUE LA PROCEDURE PARTICIPATIVE ?

Prévue par l’article 37 de la loi n° 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l'exécution des décisions de justice, aux conditions d'exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaire; devant entrer en vigueur au 1er septembre 2011, elle modifie les articles 2062 à 2068 du code civil. Son décret d’application du 20 janvier 2012  crée les article 1542 et suivants du code de procédure civile.

Art. 2062 du code civil. − La convention de procédure participative est une convention par laquelle les parties à un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend. Cette convention est conclue pour une durée déterminée.

Art. 2063. − La convention de procédure participative est, à peine de nullité, contenue dans un écrit qui précise :

1° Son terme ;

2° L’objet du différend ;

3°Les pièces et informations nécessaires à la résolution du différend et les modalités de leur échange.

Art. 2064. − Toute personne, assistée de son avocat, peut conclure une convention de procédure participative sur les droits dont elle a la libre disposition, sous réserve des dispositions de l’article 2067. 

Toutefois, aucune convention ne peut être conclue à l’effet de résoudre les différends qui s’élèvent  l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du code du travail entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

Si la loi renvoie à une règle spéciale pour la procédure de divorce, elle l’interdit pour l’instance prud’homale. En effet, la procédure participative ne peut être menée que par des avocats, ce qui exclurait l’intervention des syndicats dans l’assistance et la représentation des salariés devant les conseils des prud’hommes. L’instance en divorce maintient la comparution des époux en conciliation devant le juge aux affaires familiales, ce qui garantit leur consentement. Si l’on sait que, pour la personne en tutelle, la loi prévoit l’autorisation du juge des tutelles, toutes les garanties sont maintenues pour l’instance en divorce.

Ainsi, la procédure participative n’est qu’une modalité de « mise en état » qui ne se fait plus désormais pendant l’instance sous l’égide du juge, mais en amont sous la responsabilité des avocats des parties.

Art. 2065. − Tant qu’elle est en cours, la convention de procédure participative rend irrecevable tout recours au juge pour qu’il statue sur le litige. Toutefois, l’inexécution de la convention par l’une des parties autorise une autre partie à saisir le juge pour qu’il statue sur le litige.

En cas d’urgence, la convention ne fait pas obstacle à ce que des mesures provisoires ou conservatoires soient demandées par les parties.

Art. 2066. − Les parties qui, au terme de la convention de procédure participative, parviennent à un accord réglant en tout ou partie leur différend peuvent soumettre cet accord à l’homologation du juge.

Lorsque, faute de parvenir à un accord au terme de la convention, les parties soumettent leur litige au juge, elles sont dispensées de la conciliation ou de la médiation préalable le cas échéant prévue.

Art. 2067. − Une convention de procédure participative peut être conclue par des époux en vue de rechercher une solution consensuelle en matière de divorce ou de séparation de corps.

L’article 2066 n’est pas applicable en la matière. La demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite d’une convention de procédure participative est formée et jugée suivant les règles prévues au titre VI du livre Ier relatif au divorce.

Art. 2068. − La procédure participative est régie par le code de procédure civile.

1. – L’article 2238 du même code est ainsi modifié :

1° Le premier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :

La prescription est également suspendue à compter de la conclusion d’une convention de procédure participative.

2° Le second alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée :

En cas de convention de procédure participative, le délai de prescription recommence à courir à compter du terme de la convention, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois. »

III. – L’article 4 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques est complété par un alinéa ainsi rédigé :

Nul ne peut, s’il n’est avocat, assister une partie dans une procédure participative prévue par le code civil.

1. – La loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique est ainsi modifiée :

1° Le deuxième alinéa de l’article 10 est ainsi rédigé :

Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil.

2° L’article 39 est complété par un alinéa ainsi rédigé :

Les modalités de rétribution des auxiliaires de justice prévues par les alinéas précédents en matière de transaction s’appliquent également en cas de procédure participative prévue par le code civil, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat.

Ainsi la procédure participative résulte d’une convention qui enferme les parties dans un processus clairement définit mais aussi, et c’est un grand progrès, dans les délais qu’ils ont eux-mêmes définis. Sous la responsabilité des avocats, cette nouvelle procédure garantit le respect du caractère contradictoire de la procédure par l’obligation, au cours de l’exécution de la convention, de  communiquer les pièces, débattre des arguments, choisir des experts ou des techniciens.

Elle est très souple, car tout tiers intéressé peut intervenir librement avec l’accord des parties et du technicien. Ce tiers participe au rapport qui pourra être produit en justice.

Elle suspens la prescription et ne peut être conclue que par un avocat par partie afin de préserver les parties de tout conflit d’intérêts.

Le décret du 20 janvier 2012 modifie le code de procédure civile :

Art. 1542. − La procédure participative prévue aux articles 2062 à 2067 du code civil est régie par les dispositions du présent titre.

Art. 1543. − Elle se déroule selon une procédure conventionnelle de recherche d’un accord et se poursuit, le cas échéant, par une procédure aux fins de jugement.

Art. 1555. − La procédure conventionnelle s’éteint par :

1° L’arrivée du terme de la convention de procédure participative ;

2°  La résiliation anticipée et par écrit de cette convention par les parties assistées de leurs avocats ;

3° La conclusion d’un accord mettant fin en totalité au différend ou l’établissement d’un acte constatant la persistance de tout ou partie de celui-ci.

Lorsqu’un accord au moins partiel a pu être conclu, il est constaté dans un écrit établi par les parties, assistées de leurs avocats. Il énonce de manière détaillée les éléments ayant permis la conclusion de cet accord.

Vient ensuite la procédure aux fins de jugement. Ainsi la procédure participative codifie, organise et généralise un usage des avocats très courant dans les procédures en droit de la famille. Au cours d’un rendez-vous général, au cabinet du plus ancien, les deux avocats réunissent les parties et tentent de les mettre d’accord en actant tous les sujets sur lesquels un accord peut intervenir et organisant l’éventuel contentieux ultérieur.

Ensuite, bien sûr, cet accord reçoit homologation par le juge compétent pour résoudre le litige, après avoir vérifié l’intérêt de chaque partie est bien respecté. Ce processus est bien rodé et évite l’écueil du prétendu accord par l’intermédiaire du même avocat, dans lequel le conflit d’intérêts n’est pas toujours évité et le consentement éclairé n’est pas garanti.

Il y a lieu de rappeler que le contentieux en droit de la famille porte sur un rapport de force. L’emprise conjugale, liée aux sentiments est souvent très forte et ne donne pas une protection suffisante du conjoint affaibli, surtout s’il est sous protection judiciaire. Ce dernier a droit à des garanties supplémentaires, comme le préconise l’arrêt Vaudelle de la Cour européenne des droits de l’homme en matière pénale dans son arrêt du 30 janvier 2001. 

La procédure participative constitue cette garantie particulière, en imposant la prise en charge des intérêts par un avocat par partie. Mais surtout, elle tient compte des souffrances causées par la longueur des procédures. Les personnes atteintes d’un trouble psychiatrique par exemple supportent mal les délais qui leurs sont imposés. Leur relation au temps ne leur permet pas. La procédure participative, processus actif et dynamique, consensuel, permet aux parties de garder la maîtrise de leur procédure. Il s’agit d’un élément psychologique important lorsque l’on sait que dans certaines juridictions il peut se passer 11 mois entre le dépôt de la requête et la convocation en conciliation, période au cours de laquelle les époux sont en cohabitation forcée. Il peut aussi y avoir 6 mois entre l’ordonnance de clôture et la plaidoirie. 

Art. 1556. − A l’issue de la procédure conventionnelle et exception faite des demandes en divorce ou en séparation de corps sur lesquelles il est statué conformément aux dispositions de la section II du chapitre V du titre Ier du livre III, le juge peut être saisi de l’affaire, selon le cas, pour homologuer l’accord des parties mettant fin en totalité au différend, pour homologuer un accord partiel des parties et statuer sur la partie du litige persistant ou pour statuer sur l’entier litige.

La demande faite au juge par une partie, en application du premier alinéa de l’article 2065 du code civil, pour qu’il statue sur le litige avant le terme de la convention, du fait de son inexécution par l’autre partie, est formée, instruite et jugée conformément aux règles de procédure applicables devant ce juge.

A l’expiration de la convention l’entier différent peut être réglé. Il sera alors  présenté au juge pour homologation soit d’un accord complet sous la forme d’une requête présentée par toutes les parties ou la partie la plus diligente. La requête contient la convention de procédure participative et l’accord intervenu.

Le juge compétent pour le litige homologue l’accord ou refuse de le faire.

Il n’y a plus de tentative de conciliation si celle-ci est prévue par la procédure applicable et l’affaire vient directement à l’audience de jugement sauf en matière de divorce.

La consignation du timbre de 35 € par procédure n’est pas nécessaire.

En effet, la procédure prévoit que la mise en état devant le juge du fond n’existe plus puisque les termes du litige sont parfaitement déterminés.

Si l’accord n’est que partiel, le juge statue sur le différend résiduel.

Il est saisi par assignation ou par requête conjointe. Il est rappelé en effet, par l’article 54 du code de procédure civile, que la requête, conjointe ou non est un mode normal de saisine des tribunaux : Sous réserve des cas où l'instance est introduite par la présentation volontaire des parties devant le juge, la demande initiale est formée par assignation, par remise d'une requête conjointe au secrétariat de la juridiction ou par requête ou déclaration au secrétariat de la juridiction. 

Dans cette requête conjointe les parties demandent l’homologation des points sur lesquels est intervenu un accord.

En revanche s’il subsiste un litige : article 1560 : Les prétentions respectives des parties relativement aux points sur lesquels elles restent en litige, accompagnées des moyens de fait et de droit sur lesquels chacune de ces prétentions est fondée, avec l’indication pour chaque prétention des pièces invoquées. 

Sous la même sanction, cette requête est accompagnée de la convention de procédure participative, des pièces prévues à l’article 2063 du code civil, le cas échéant, du rapport du technicien, ainsi que des pièces communiquées au cours de la procédure conventionnelle.

Art. 1561. − L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties telles que formulées dans la requête prévue à l’article 1559.

Les parties ne peuvent modifier leurs prétentions, si ce n’est pour actualiser le montant d’une demande relative à une créance à exécution successive, opposer un paiement ou une compensation ultérieur ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou de la révélation d’un fait postérieur à l’établissement de l’accord.

Les parties ne peuvent modifier le fondement juridique de leur demande ou soulever de nouveaux moyens qu’en vue de répondre à l’invitation du juge de fournir les explications de fait ou de droit qu’il estime nécessaires à la solution du litige.

Le jugement de l’entier différend reste possible si aucun point d’accord ne peut être trouvé :

Art. 1562. − Lorsque le différend persiste en totalité, le juge peut en connaître :

- soit conformément aux règles régissant la procédure applicable devant lui ;

-  soit selon les modalités prévues au paragraphe 2 ;

- soit sur requête unilatérale sur laquelle il statue suivant les règles applicables devant lui sous réserve des dispositions du présent paragraphe.

La partie la plus diligente dispose alors du choix de la procédure.

Art. 1563 − La requête est déposée au greffe par l’avocat de la partie la plus diligente. A peine d’irrecevabilité, elle est présentée dans un délai de trois mois suivant le terme de la convention de procédure participative. 

Outre les mentions prescrites, à peine de nullité, par l’article 58, la requête contient un exposé des moyens de fait et de droit et est accompagnée de la liste des pièces mentionnées au troisième alinéa de l’article 1560.

L’avocat qui procède au dépôt en informe la partie adverse elle-même ainsi que l’avocat l’ayant assisté au cours de la procédure conventionnelle, selon le cas, par notification ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception.

Devant le tribunal de grande instance, le dépôt de cet acte au greffe contient constitution de l’avocat.

Art. 1564. − Lorsque la requête a été déposée au greffe du tribunal de grande instance, la notification mentionnée au troisième alinéa de l’article 1563 indique que la partie adverse doit constituer avocat dans un délai de quinze jours suivant cette notification.

Dans les autres cas, l’avocat du requérant est informé par le greffe, dès remise de la requête, de la date de la première audience utile à laquelle l’affaire sera appelée. Cette date est portée à la connaissance de la partie adverse dans la notification prévue au troisième alinéa de l’article 1563.

L’appel est jugé en la forme gracieuse.

Il s’agit d’une forme de procédure inventée par la pratique des avocats et désormais mise à la disposition des parties pour alléger la tâche des juges.

Nous sommes en période de « déjudiciarisation ». Il s’agit d’alléger la fonction de juger pour l’Etat, faute de moyens pour l’assumer. En raison de la grave crise économique actuelle, les états sont contraints à réduire leur dette, donc leurs frais de fonctionnement. Les budgets liés à la justice sont réduits comme les autres. 

En Californie (3) l’Etat ne prend plus en charge que le procès pénal et le contentieux du divorce, ce qui a permis l’émergence de la procédure collaborative.  Il en sera de même en Grèce, comme en Italie où les avocats italiens sont en révolte contre une loi qui a rendu la médiation obligatoire (4). En raison de la grave crise économique actuelle, les états sont contraints à réduire leur dette, donc leurs frais de fonctionnement.  En France, les rapports DARROIS et GUINCHARD conduisent à cette délégation de la solution des litiges au secteur privé. Il est nécessaire de rappeler qu’il s’agit aussi du secteur « libéral ».

L’avocat est un auxiliaire de justice (article 3 de la loi du 31/12/71 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques et selon la définition du Conseil National des Barreaux adoptée le 12 février 2011). A ce titre, encore plus que tout citoyen, il doit collaborer au respect des lois, en conscience, et par respect de sa déontologie qui l’amène à privilégier la protection des faibles.

Sont auxiliaires de justice tous les professionnels qui, aux côtés des parties et des juges, concourent à l’administration de la justice. Ce sont les greffiers (secrétaire du juge), les notaires (chargés des ventes immobilières et certains autres actes), les experts judiciaires, les huissiers (qui portent les actes à la connaissance des parties et établissent des constats), les administrateurs de sociétés, les commissaires priseurs (chargés des évaluations et des ventes mobilières), les conciliateurs de justice.

Tous sont tenus par un serment. Leur signature est validée par l’institution à laquelle ils sont rattachés. Le sceau de l’Etat pour les notaires, par exemple ou bien la signature de l’avocat devant le tribunal de grande instance auquel est rattaché son Ordre.

« Je jure, comme avocat, d'exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité ». 

Il ne s’agit pas du renvoi vers la loi de la jungle : en France, libéral signifie indépendant et libre, sous la foi du serment. 

Le client de l’avocat bénéficie d’un secret professionnel absolu, mais aussi de l’indépendance absolue.

La réglementation déontologique des avocats est contenue dans le Règlement intérieur national, validé par le décret du 12 juillet 2005. Elle énonce les principes essentiels qui régissent la profession :

Article 1-1 La profession d’avocat est une profession libérale et indépendante quelque soit son mode d’exercice.

Article 1-3 Les principes essentiels de la profession guident le comportement de l’avocat en toutes circonstances. L’avocat exerce ses fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité, dans le respect des règles de son serment.

Il respecte en outre, dans cet exercice, les règles d’honneur, de loyauté, de désintéressement, de confraternité, de délicatesse, de modération et de courtoisie.

Il fait preuve à l’égard de ses clients, de compétence, de dévouement, de diligence et de prudence.

Article 2 : L’avocat est le confident nécessaire du client. Le secret professionnel de l’avocat est d’ordre public. Il est général, absolu et illimité dans le temps. 

Suivent trois articles sur la confidentialité et le conflit d’intérêts, intégré depuis longtemps par les avocats dans leur déontologie car ce principe est la déclinaison des règles de confidentialité et d’indépendance.

Cette règle est essentielle lorsque l’on s’occupe du sort des majeurs vulnérables, notamment en raison du risque d’abus de faiblesse.

Le client est ainsi protégé de tout conflit d’intérêts, ce qui en procédure, se concrétise par les règles du code de procédure civile sur l’assistance et la représentation en justice.

 La loi et les décrets renvoient vers les auxiliaires de justice, par exemple :-    A l’huissier l’apposition des scellés, (5)-    Au notaire le certificat de notoriété en matière de filiation, (6)-    Au mandat de protection future la protection des majeurs, selon l’article 477 du code civil et au fiduciaire la gestion du patrimoine, (7)-    A la médiation la solution des conflits. (8) La justice n’a plus de moyens, et les justiciables n’ont plus confiance en elle. Elle était gratuite, et désormais les procédures civiles sont taxées pour financer l’aide juridictionnelle, l’indemnisation des avoués et leur personnel (9). La solidarité, traduction moderne de la fraternité de la devise nationale, se réduit comme une peau de chagrin, l’égalité devant la loi est un vain mot. Apparaît une justice pour les riches, pour lesquels un honoraire tarifé réduira les coûts, alors que le justiciable non bénéficiaire de l’A.J., jouissant de revenus juste au dessus du plafond de ressources, sera contraint de renoncer aux mesures d’instruction, à interjeter appel ou à l’assistance d’un avocat. Les modes alternatifs de résolution des conflits comme la médiation, la conciliation, ou la procédure participative s’ajoutent aux contrats civils comme la fiducie, les mandats de protection future pour soi-même ou autrui, les mandats à effet posthume.  L’acte d’avocat va sécuriser les transactions.

II - UN MAJEUR SOUS PROTECTION JUDICIAIRE PEUT-IL BENEFICIER DE LA PROCEDUE PARTICIPATIVE ?

Le juge des tutelles n’est pas compétent pour statuer sur toutes les procédures dans lesquelles un majeur protégé est susceptible d’être partie, en demande ou en défense.

I - Le majeur sous sauvegarde et mandat spécial conserve la libre disposition de ses droits. Il peut donc, sauf mandat différent donné au mandataire spécial, signer un contrat de procédure participative. De même qu’il peut signer un mandat de protection future ou une convention d’indivision. Les actes de cette nature apporteront évidemment une meilleure garantie s’ils sont signés par acte authentique, s’il y a lieu, ou acte d’avocat.

Sur le fondement de l’article 437 on ne voit pas pourquoi une personne sous sauvegarde ne pourrait engager une action en nullité des actes ou rescision pour lésion de l’article 435 par le biais d’une procédure participative.  Ce choix permettra d’alléger un contentieux souvent pénible et douloureux car souvent lié à un comportement dolosif d’un membre de la famille ou d’un proche. Il arrive fréquemment que le mandataire spécial professionnel soit chargé d’une sorte de médiation entre des membres de la famille suite à un abus de faiblesse. En quoi l’aboutissement logique de la procédure participative ne pourrait consister en un accord sur certains points et la saisine du juge du TGI compétent pour homologation des points d’accord et requête afin de statuer sur les points de désaccord, sachant qu’il ne s’agit pas d’un consentement mutuel.

Et ce, évidemment en présence du mandataire dûment mandaté par le juge des tutelles, qui aura en tant que de besoin validé voire même imposé la convention de procédure participative. (10) 

II – Le majeur sous curatelle ou sous tutelle : La différence fondamentale porte sur les actions patrimoniales ou extra patrimoniales.

Les actions patrimoniales peuvent être engagées par le majeur seul en curatelle et par le tuteur seul pour le majeur en tutelle.

Les actions extrapatrimoniales nécessitent l’accord du curateur et celui du juge ou du conseil de famille en tutelle.

La procédure participative reste contentieuse, seul le mode de saisine du juge est différent.

Elle ne peut évidemment concerner une procédure extrapatrimoniale pour laquelle les droits ne sont pas disponibles.

1. Leur nature implique un consentement strictement personnel qui ne peut jamais donner lieu à assistance  ou représentation de la personne protégée comme ceux définis à l’article 458 alinéa 3 du code civil : Sont réputés strictement personnels la déclaration de naissance d’un enfant, sa reconnaissance, les actes de l’autorité parentale relatifs à la personne d’un enfant, la déclaration du choix ou du changement du nom d’un enfant et le consentement donné à sa propre adoption ou à celle de son enfant. 
2. Des règles spécifiques régissent certaines actions.

• Le divorce ;
• Le droit successoral ;
• La plainte et sans doute de façon moindre la constitution de partie civile ;

1. Mais le juge intervient aussi pour la souscription ou la modification de certains contrats :

• L’assurance vie ; Il peut souscrire ou modifier un contrat d’assurance vie : Article L132-3-1 du code des assurances : la souscription, ou le rachat d’un contrat ou la substitution d’un bénéficiaire, ne peuvent être accomplis qu’avec l’accord du juge des tutelles en cas de tutelle ou du curateur en cas de curatelle ; 
• La vente amiable de biens immobiliers après expertise ;
• La vente en urgence d’instruments financiers pour moins de 50 000 € selon le décret du 22 décembre 2008 ;
• La transaction ou le compromis ;
• Il autorise le majeur sous tutelle à rédiger son testament sans même en connaître le contenu ou exiger un acte authentique ;
• Le partage amiable et désignent le notaire pour y procéder. Le partage peut n’être que partiel ; 
• Le tuteur ne peut accepter une succession qu’à concurrence de l’actif net. Cependant, si l’actif dépasse manifestement le passif, le conseil ou le juge peut l’autoriser à accepter purement et simplement par délibération ou décision spéciale ; 
• La renonciation à une succession ; 
• Le contrat de travail est un acte d’administration dans sa conclusion et sa rupture que ce soit en qualité d’employeur que de salarié… à moins que les circonstances d’espèce ne permettent pas au tuteur de considérer qu’ils répondent aux critères de l’alinéa 1 en raison de leurs conséquences importantes sur le contenu ou la valeur du patrimoine de la personne protégée, sur les prérogatives de celle-ci ou sur son mode de vie. 

Ainsi, le juge intervient pour valider toute sortes d’actes concernant le majeur sous tutelle et le curateur assiste obligatoirement la personne en curatelle.

On ne voit pas pourquoi dans certaines hypothèses justifiées il ne pourrait pas valider une convention d’indivision ou une convention de procédure participative.

1. La question du divorce n’est pas totalement réglée. Certes, le majeur protégé ne peut pas divorcer hors autorisation du juge ou de son curateur. Le divorce par consentement mutuel sur le fondement de l’article 232 du CC. lui est interdit.

Mais qu’en est-il réellement de la signature à l’audience de tentative de conciliation du procès verbal de reconnaissance du prononcé du divorce sans énoncé des causes du divorce sur le fondement de l’article 233  du code civil ? Exiger l’invocation, la preuve et l’examen des griefs ou y renoncer constitue un acte éminemment personnel. Des majeurs sous tutelle, gravement accidentés, ont pu exiger une procédure de divorce aux torts réciproques pour que leur conjoint puisse bénéficier de leur pension de réversion. L’avocat de cette personne a alors invoqué son refus de reprendre une vie commune que son état physique empêchait totalement.

Pourquoi contraindre la personne protégée à refuser tout accord sur les causes du divorce, et ses conséquences assistée ou représentée par son protecteur, et en présence d’un avocat après que son consentement aura été validé par le juge des tutelles puis le contenu de l’accord ensuite vérifié par le juge aux affaires familiales ?

Pourquoi lui interdire de prendre des accords avec son conjoint pour exercer son droit de visite et d’hébergement sur ses enfants ?

Il s’agit d’une vision surannée de la procédure de divorce. On est surpris qu’elle ait été maintenue par la loi du 5 mars 2007. Cette restriction conduit à faire usage de l’artifice procédural de conclusions conformes. Pourquoi contraindre le juge aux affaires familiales à instruire et juger en contentieux alors qu’il peut tout aussi bien vérifier la validité de la convention de procédure participative, le consentement étant garanti par l’autorisation du juge des tutelles pour l’introduction de la procédure, mis en forme par les avocats et en présence d’un notaire s’il y a des biens immobiliers et enfin jugés valides par un juge aux affaires familiales ? Les juge des tutelles ayant autorisé le divorce, vérifient-ils réellement la nature des conclusions conjointes prises selon un accord intervenu entre les parties avant leur signification devant le juge aux affaires familiales dans un cadre contentieux purement fictif ?

Ainsi, en matière de divorce et plus généralement en matière civile, la personne sous protection judiciaire est surprotégée, alors qu’elle l’est du bout des lèvres en matière pénale lorsqu’elle est auteur.

Article 706-113 du code de procédure pénale : Le procureur de la République ou le juge d'instruction avise le curateur ou le tuteur, ainsi que le juge des tutelles, des poursuites dont la personne fait l'objet. Il en est de même si la personne fait l'objet d'une alternative aux poursuites consistant en la réparation du dommage ou en une médiation, d'une composition pénale ou d'une comparution sur reconnaissance préalable de culpabilité ou si elle est entendue comme témoin assisté.

Le curateur ou le tuteur peut prendre connaissance des pièces de la procédure dans les mêmes conditions que celles prévues pour la personne poursuivie.

Si la personne est placée en détention provisoire, le curateur ou le tuteur bénéficie de plein droit d'un permis de visite.

Le procureur de la République ou le juge d'instruction avise le curateur ou le tuteur des décisions de non-lieu, de relaxe, d'acquittement, d'irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental, ou de condamnation dont la personne fait l'objet.

Le curateur ou le tuteur est avisé de la date d'audience. Lorsqu'il est présent à l'audience, il est entendu par la juridiction en qualité de témoin.

Si des garanties supplémentaires sont données au majeur protégé par la présence et l’audition d’un avocat et la vérification de sa responsabilité pénale par l’expertise, sous peine de nullité, la présence de son mandataire est juste tolérée.

Le mandataire est simplement avisé des procédures, y compris pour la reconnaissance préalable de culpabilité, composition pénale, médiation pénale, toutes solutions alternatives aux poursuites qui impliquent une reconnaissance de culpabilité.

Alors qu’il est nécessaire d’avoir l’accord du juge des tutelles pour accepter une succession, le législateur ne se préoccupe pas de savoir si l’auteur de faits est en état de reconnaître sa culpabilité et assumer les conséquences économiques de cette reconnaissance.

Mais il y a plus grave : le tuteur et le curateur professionnel est entendu comme « témoin assisté, prêtant serment » notamment pour les infractions les plus graves. Il y a là une perte totale d’autonomie des droits de la défense, qui semble en infraction avec les règles du procès équitable de l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme :

Article 6 – Droit à un procès équitable

1. Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans undélai raisonnable, par untribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil… 

Article 13 – Droit à un recours effectif

Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles. 

Et en infraction à l’article 47 de la Charte des droits fondamentaux des Etats de l’Union signée à NICE le 7 décembre 2000 et ratifiée par le Traité de Lisbonne qui la rend impérative :

Article 47 : Droit à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial

Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l'Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article.

Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter.

Une aide juridictionnelle est accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes, dans la mesure où cette aide serait nécessaire pour assurer l'effectivité de l'accès à la justice.

L’arrêt VAN PELT du 28 mai 2000 avait permis de condamner la France pour ne pas permettre la défense d’un mis en cause, absent sans excuse valable, par la plaidoirie de son avocat. 

L’arrêt DENTICO de l’assemblée plénière de la Cour de cassation en date du 2 mars 2001 considère que  « le droit au procès équitable et le droit de tout accusé à l’assistance d’un défenseur s’opposent à ce que la juridiction juge un prévenu non comparant et non excusé sans entendre l’avocat présent à l’audience pour assurer sa défense »

La loi a bien prévu cette protection particulière, en application de ces textes et décisions de jurisprudence, mais le diable est dans les décrets :

Article D47-20 du code de procédure pénale : En matière correctionnelle et criminelle, ainsi que pour les contraventions de la cinquième classe, le ministère public avise le curateur ou le tuteur de la date et de l'objet de l'audience par lettre recommandée ou, selon les modalités prévues par l'article 803-1, dix jours au moins avant la date de l'audience.

Le tuteur ou le curateur entendu comme témoin est tenu de prêter serment conformément aux dispositions des articles 331 et 446 (le serment), sauf dans les cas prévus par les articles 335 ou 448 (les membres de la famille). Les dispositions des articles 325 et 436 ne lui sont pas applicables. (Présence dans la salle) (11)

Ainsi le mandataire nommé par le juge des tutelles, sous le contrôle du procureur de la République, non seulement ne fait pas partie des personnes tenues au secret professionnel en matière pénale, selon l’article 226-13 du code pénal, mais en outre doit être entendu comme témoin prêtant serment contre son protégé lorsqu’il est mandataire professionnel.

Il y a là une distorsion dans la protection des personnes sous protection judiciaire dont les juges des tutelles, les mandataires professionnels, les avocats pénalistes n’ont pas suffisamment conscience.

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Par comparaison, la procédure participative, forme moderne de règlement des litiges, est une excellente solution, respectueuse des droits des parties, sous le contrôle du juge des tutelles, des avocats des parties et du juge du fond. Compte tenu de ses avantages, elle devrait rapidement entrer dans les mœurs pour les procédures touchant aux droits patrimoniaux et le contentieux de la famille.

Le majeur protégé, dans le respect de la loi et de ses intérêts peut en avoir le libre usage alors qu’il mériterait d’être mieux défendu et assisté lorsqu’il est auteur en procédure pénale.

1 Lexique des termes juridiques R. GUILLIEN & J. VINCENT Dalloz

2 FOSSIER & BAUER LES TUTELLES Accompagnement et protection juridique des majeurs ESF éditeur P. 242

3 Professeur JAMIN, carrefour des conventions préparatoires CONVENTION NATIONALES DES AVOCATS NANTES 20 octobre 2011 ;

4 Congrès de la Confédération Nationale des Avocats COME (Italie) 29 avril 2011

5 Décret du 1er septembre 2011 sur les mesures conservatoires après décès,

6 Loi de simplification du 28 mars 2011 sur la modernisation des professions judiciaires et juridiques

7 Loi n°2007-211 du 19 février 2007, complétée par la loi du 4 août 2008 qui ont modifié les articles 2011 et suivants du code civil

8 Article 373-2-10 du code civil. Le décret du 12 novembre 2010 précise les modalités de l'injonction d'information à la médiation familiale et Directive 2008/52/CE du Parlement européen et du Conseil du 21 mai 2008

9 Article 1635 bis Q du code général des impôts

10 Article 417 du Code civil : Le juge des tutelles peut prononcer des injonctions contre les personnes chargées de la protection et condamner à l’amende civile prévue par le code de procédure civile celles qui n’y ont pas déféré.

11 Intervention M-H. ISERN-REAL, Assises de la tutelle 9 et 10 février 2012.