Le Mandat de Protection Future

Le mandat de protection future est un contrat, qui permet à une personne d’anticiper et d’organiser à l'avance sa dépendance suite à une perte d'autonomie. Cette personne, le mandant, va choisir un mandataire ou plusieurs chargé(s) de protéger ses intérêts personnels et/ou patrimoniaux lorsqu'il sera établi qu'il n'en aura plus la capacité. Ce mandat de protection future est régi par les articles 477 à 494 du code civil

Purement conventionnel, il se rédige, se met en œuvre et s’exécute sans intervention du juge des contentieux de la protection. Ce dernier n’intervient, lors de son exécution, qu’en cas de difficultés.

Le mandat va porter sur la (ou les) personne(s) désignée(s) comme mandataire(s) et sur les actes qui seront autorisés ou devront être exécutés par le(s) mandataire(s). Il peut être conclu de deux manières : par acte notarié ou par acte sous seing privé avec ou sans l’assistance d’un avocat.

La conclusion du mandat sous forme notariée ou sous seing privé ne revêt pas les mêmes effets. Le mandat sous seing privé ne confère pas au mandataire les mêmes pouvoirs que ceux résultant d’un mandat notarié.

Le mandat peut être conclu pour soi mais il permet également d’être conclu par des parents ou le dernier vivant des parents au profit de leur enfant mineur ou majeur dont ils assument la charge matérielle et effective pour le jour ils ne seront plus là. C’est un mandat pour autrui.

 Sommaire

I - Le mandant et le mandataire
II - Le formalisme du mandat
III - Le déclenchement du mandat
IV - La fin du mandat
V - Bilan du dispositif en 2020

 

I - Le mandant et le mandataire

Qui peut signer un mandat et qui peut être désigné ?

Le mandant

Le mandat de protection future peut être souscrit par une personne dotée de sa capacité juridique (article 414 du code civil), donc par toute personne majeure ou mineure émancipée qui n’est pas sous protection juridique à quelques exceptions comme le placement sous sauvegarde de justice ou curatelle qui n’empêchent pas le recours à un mandat de protection future :

- dans le cadre de la sauvegarde de justice le majeur garde sa capacité juridique  ;
- dans le cadre de la curatelle le majeur peut le conclure avec l’assistance de son curateur (article 477, al. 2 du code civil)

A contrario, une personne qui fait l’objet d’une mesure de tutelle ou d’une habilitation familiale aux fins de représentation ne peut établir un mandat de protection future. (article 477, al. 1 du code civil)

 Il est, théoriquement, possible de signer un mandat de protection future pendant une procédure d’ouverture d’une mesure de protection. Dans ce cas d’espèce, le juge des contentieux de la protection ne pourra pas annuler le mandat de protection future mais pourra bloquer sa mise en place s’il démontre que son exécution est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant (article 483, al 4 du code civil). En effet, la proximité de la signature du mandat avec sa mise à exécution peuvent être interprétées comme une manœuvre pour mettre en échec une mesure de protection.

Tant que le mandat n'a pas reçu exécution, le mandant peut le modifier ou le révoquer dans les mêmes formes que celles signées initialement et le mandataire peut y renoncer en notifiant sa renonciation au mandant.

Le mandataire

Le mandataire peut être une personne physique ou une personne morale (art. 480 du code civil) inscrite sur la liste des mandataires judiciaires à la protection des majeurs prévue à l’article L.471-2 du CASF. La liste est à disposition auprès du tribunal judiciaire ou auprès du procureur de la République.

S’il s’agit d’une personne physique, les textes imposent que  la personne jouisse de la capacité civile pendant toute la durée du mandat et qu’elle remplisse les conditions requises pour l’exercice des charges tutélaires (art. 480, al. 2 du code civil)

Le mandant ne peut donc pas désigner comme mandataire de protection future : un majeur placé sous mesure de protection juridique, un mineur non émancipé, une personne à qui a été retirée l’autorité parentale, à qui l’exercice des tâches tutélaires a été interdite (art. 395 du code civil), les membres des professions médicales, pharmaceutiques, auxiliaires médicaux qui ne sont pas autorisés à être désignés mandataires de leurs patients (art. 445, al. 2 du code civil) , le fiduciaire désigné par un contrat de fiducie (art.445, al. 3 du code civil)

Plusieurs mandataires peuvent être nommés de manière successive (suppléance à l’impossibilité d’exercer pour cause de décès, incapacité,…du mandataire principal) ou simultanée (un mandataire pour la protection de la personne, un autre pour la gestion du patrimoine ; un professionnel pour la gestion du patrimoine et un proche pour les décisions personnelles).

Il est conseillé de désigner deux mandataires afin que le contrat conclu puisse s’exécuter en cas d’impossibilité d’un des deux mandataires désignés.

Les obligations du mandataire

Parmi les obligations du mandataire, la première est de l’accepter. Le mandat doit obligatoirement comporter sa signature, attestant à l’avance de sa mission. Le mandataire doit exécuter personnellement la mission qui lui est confiée par le mandat. Il doit dresser un inventaire du patrimoine et rendre compte de l’exécution de sa mission, compte-rendu différent selon la forme du mandat, notarié ou sous seing privé.

La responsabilité du mandataire

Les conditions de son appréciation sont identiques à celles du mandat classique (art. 424 et 1992 du code civil). Il répond de ses fautes de gestion, responsabilité moins rigoureuse quand le mandat est gratuit. L’article 1994 du code civil prévoit également le cas du mandataire qui se substitue un tiers alors qu’il n’en avait pas le pouvoir, ou que ce tiers était notoirement incapable ou insolvable quand le pouvoir lui avait été confié de se substituer un tiers.

La rémunération du mandataire

Aucune rémunération spécifique n’est prévue. Le mandat de protection future est exercé à titre gratuit sauf convention contraire (art. 1986 du code civil).

En cas de gratuité, le mandant doit rembourser au mandataire les avances et les frais que celui-ci a faits pour l’exécution de son mandat (art. 1999 du code civil).

Le principe de la gratuité est exclu dans le cas d’un mandataire qui exerce cette fonction dans le cadre de sa profession habituelle. Les modalités de cette rémunération doivent, pour éviter toute contestation ultérieure, être précisées dans le mandat. Le mandat sous seing privé prévoit trois possibilités : rémunération forfaitaire annuelle, mensuelle ou fixée selon des modalités particulières.

II - Le formalisme du mandat de protection future

La mandat de protection future peut prendre deux formes laissées au choix du mandant : le mandat notarié (art. 489 du Code civil) ou le mandat sous-seing privé (art. 492 du code civil). Selon que le mandat est rédigé devant notaire ou sous seing privé, les pouvoirs confiés au mandataire par le mandant sont différents en matière de gestion patrimoniale.

Mandat notarié (art. 489 à 491 du code civil)

Le contenu du mandat notarié est libre. Tous les actes de disposition à l’exception des actes à titre gratuit peuvent être confiés au mandataire définis à l’article 490 du code civil 

Le mandant peut réduire, en les limitant, les pouvoirs du mandataire à des actes d’administration, prévoir que certains actes seront soumis au consentement d’un subrogé mandataire, nommer deux mandataires avec des pouvoirs de cogestion,...Toutes les combinaisons sont possibles.

Le mandataire, dans le cadre du mandat notarié, a donc la faculté d’effectuer non seulement les actes conservatoires et d’administration, mais aussi les actes de disposition sauf certains d’entre eux comme les actes de disposition à titre gratuit (donation,…) qui restent soumis à l’autorisation du juge.

Par ailleurs, même si le mandat est un contrat de nature conventionnelle, le périmètre des pouvoirs du mandataire est limité par des règles fixées par la loi : comme la disposition des droits relatifs au logement du mandant et aux meubles qui le garnissent qu’il s’agisse d’une résidence principale ou secondaire (article 426, al. 3 du code civil). Il en va de même de la gestion des comptes bancaires (article 427 du code civil). Une autorisation du juge est nécessaire.

Contrôle de l’exécution

Le notaire est chargé de surveiller la gestion des biens du mandant par le mandataire en application de l’article 491 du code civil.

Le mandataire, doit, en effet, adresser au notaire, chaque année, le compte de gestion avec les pièces justificatives annexées. Il doit également remettre au notaire, l’inventaire de patrimoine, en début de gestion des biens du mandant.
Le notaire a un rôle de surveillance et doit informer le juge s’il constate des irrégularités manifestes. Il n’est pas chargé, comme le serait le directeur de greffe, de faire un contrôle approfondi du compte de gestion.

Pour cela, il est toujours possible, de prévoir , en plus de la surveillance du notaire, dans le mandat, un contrôle des comptes par une personne de la famille ou un professionnel.

Mandat sous seing privé (art 492 à 494 du code civil)

Le mandat sous seing privé ne confère pas au mandataire les mêmes pouvoirs que ceux résultant d’un mandat notarié.

Le mandataire ne peut effectuer que des actes conservatoires et d’administration sur les biens désignés dans l’acte (art. 493, al. 1er du code civil). Il devra demander l’autorisation au juge pour accomplir les actes d’administration non prévus par le mandat ainsi que pour les actes de disposition qui seraient nécessaires.

Le contenu du mandat sous seing privé peut être rédigé selon un formulaire ou librement s’il est contresigné par un avocat (article 492 du code civil)

- Si le mandat est rédigé sans l’assistance de l’avocat, il doit être  établi selon le modèle défini par le décret en Conseil d’Etat sous forme d’un formulaire Cerfa n° 13592. Ce dernier est accompagné d’une notice explicative Cerfa n° 51226

- Contresigné par un avocat, le mandat n’a pas besoin de respecter le modèle obligatoire fixé par le décret. Il peut être rédigé librement et ainsi être plus adapté à la situation du mandant.

Dans les deux cas, il doit être daté et signé par la main du mandant et signé du mandataire.

Contrôle de l’exécution

Le mandat sous seing privé doit prévoir les modalités du contrôle et, le cas échéant, la rémunération du mandataire. C’est une des conditions de validité de l’acte.

La désignation de la personne chargée du contrôle est libre : un membre de la famille, un professionnel. Si le contrôle est rémunéré, il faut prévoir la rémunération dans le mandat ainsi que la périodicité du contrôle.

Rien n’oblige à mentionner dans le mandat l’acceptation de celui qui sera en charge du contrôle. Il est conseillé de prévoir cette acceptation dans le mandat même ou par un acte séparé et de prévoir un suppléant en cas d’incapacité de la personne en charge de ce contrôle. Prévoir également l’obligation de prévenir la personne chargée du contrôle par le mandataire au moment de l’exécution du mandat.

La conservation des comptes et pièces justificatives est effectuée par le mandataire lui-même. Il doit les tenir à disposition du juge ou du procureur de la République, s’ils en font la demande.

La protection de la personne

La liberté pour fixer les pouvoirs du mandataire est moindre en matière de protection de la personne vulnérable qu’en ce qui concernent la gestion des ses biens.

Lorsque le mandat de protection future prévoit la protection de la personne du mandant, quelque soit la forme du mandat, notarié ou sous seing privé, le mandataire se trouve dans une situation identique, en termes de pouvoirs, à celle du curateur ou du tuteur. L’étendue des pouvoirs du mandataire est définie, de manière impérative, par les articles 457-1 à 459-2 du code civil)

Les actes qualifiés par la loi de « strictement personnels » ne peuvent être exercés par le mandataire. Il s’agit des actes prévus à l’article 458 du code civil. Depuis la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice, il en va de même pour le vote (art. L72-1 du code électoral). Egalement le mandataire ne pourra ni consentir au mariage, ni conclure un pacte civil de solidarité, ni introduire une action en divorce au nom du mandant.

A l’inverse le mandat peut prévoir que le mandataire exercera les missions que le Code de la santé publique et le code de l’action sociale et des familles confient au représentant de la personne en tutelle ou à la personne de confiance (art. 479, al. 2 du code civil). Le mandat peut être aussi l’occasion pour le mandant de penser aux directives anticipées de fin de vie, visées à l’article L.111-11 du code de la santé publique.

Pour la personne de confiance, il sera alors nécessaire que la personne désignée dans le mandat de protection future soit un parent ou un proche, voire le médecin traitant (art. L1111-6 du code de la santé publique).

 Mandat pour autrui

Le mandat pour autrui, prévu par l’article 477, al. 3 du code civil, a été institué pour permettre aux parents d’un enfant mineur ou d’un enfant majeur souffrant d’un handicap l’empêchant d’exprimer sa volonté, de désigner à l’avance un mandataire qui s’occupera de leur enfant quand ils ne pourront plus s’en occuper eux-mêmes.

Le mandat couvre la situation de l’enfant mineur ou majeur qui présente au sens de l’article 425 du code civil une altération de ses facultés mentales l’empêchant d’exprimer sa volonté.

Il ne s’agit donc pas, pour un enfant mineur, de prévoir, pendant sa minorité, les conditions d’exercice de la tutelle, pendant sa minorité, possibilité ouverte par l’article 403 du code civil, (la tutelle testamentaire). Le choix, dans le cadre de l’article 403, ne porte que sur le tuteur, la tutelle restant soumise aux règles classiques du conseil de famille et au contrôle du juge des contentieux de la protection.

Ce mandat pour autrui organise à l’avance la protection de leur enfant en choisissant le mandataire et en prévoyant les modalités de représentation ou d’assistance qui sera apportée à leur enfant .

Ce mandat pour autrui est impérativement conclu sous forme notariée et doit être signé par les deux parents ensemble ou le dernier vivant. Son contenu, son exécution et son contrôle sont identiques à celle du mandat notarié signé pour soi-même.

Deux particularités 

- le mandant ne s’ouvre qu’au décès des parents ou du dernier parent vivant ou lorsque les deux parents ne sont plus en mesure de prendre soin de l’intéressé, inaptitude établie par un médecin inscrit sur la liste du procureur de la République.
Le mandat ne peut être mis en œuvre avant la majorité de l’enfant, même signé alors que l’enfant est mineur.

III - Le déclenchement du mandat

« Le mandat prend effet lorsqu’il est établi que le mandant ne peut plus pourvoir seul à ses intérêts » (Art. 481 du code civil)

Le mandataire doit effectuer les formalités auprès du greffe du tribunal judiciaire pour que le mandat puisse être mis à exécution.

Le mandataire doit se présenter en personne accompagné du mandant – sauf si le certificat médical indique que ce déplacement est incompatible avec l’état de santé du mandant - au greffe du tribunal judiciaire dans le ressort duquel le mandant réside avec les pièces justificatives prévues à l’article 1258 du CPC) :

- l’original du mandat ou sa copie authentique
- le certificat médical établi par un médecin agréée par le procureur de la République lequel médecin peut solliciter l’avis du médecin traitant. Le certificat doit dater de moins de deux mois.
- une pièce d’identité du mandant et du mandataire
- un justificatif de résidence du mandant

Le greffier n’est chargé que d’une vérification formelle du mandat et des documents fournis

Une fois les pièces justificatives vérifiées, le greffier appose son visa sur le mandat et le restitue. Si le greffier estime que toutes les conditions ne sont pas remplies, le mandataire peut saisir le juge qui se prononce. (article 1258-3 du CPC)

De même que la conclusion du mandat, sa mise en exécution n’est soumise à aucune publicité, le greffier ne conserve pas copie du mandat. Le mandant et le mandataire sont les seuls à connaître sa mise en œuvre.

 Une fois déclenché, le mandataire doit s’occuper de la gestion du patrimoine du mandant et éventuellement de pourvoir à la protection de sa personne. Le mandataire pourra donc exercer les pouvoirs confiés par le mandant dans le contrat tout en respectant certaines obligations, des dispositions impératives qui limitent la volonté des parties.

IV - La fin du mandat de protection future

Certains événements entraînent de plein droit la cessation du mandat de protection future. Ils sont énumérés à l’article 483 du code civil . D’autres sont à l’appréciation du juge des contentieux de la protection

Les événements concernant le mandant et le mandataire

- le rétablissement des facultés personnelles du mandant qui doit être constaté, au moyen d’un certificat médical dressé par un médecin inscrit sur la liste du procureur de la République et daté de moins de deux mois selon certaines modalités (art. 1259 du CPC)
- le décès du mandant
- l’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle à l’égard du mandant à la condition que le mandat de protection future ait été mis à exécution

- le décès du mandataire sauf si le mandant avait pris soin de désigner dans son mandant, un autre mandataire appelé à se substituer au premier en cas de décès
- le placement sous mesure de protection juridique du mandataire physique ou l’état de déconfiture du mandataire personne morale
- la renonciation du mandataire, qui ne peut être autorisée que par le juge (art. 480 du code civil)

Sur décision du juge, d’autres événements peuvent mettre fin au mandat de protection future

- la révocation du mandat par le juge lorsque son exécution « est de nature à porter atteinte aux intérêts du mandant » (art. 483, 4° du code civil). Cela vise les situations dans lesquelles le mandataire se révèle inapte à exécuter le mandat, par négligence, incompétence, malveillance,...L’exécution même partielle du mandat ou son activation tardive par le mandataire peuvent aboutir à la mise à l’écart du mandat.
- l’absence d’altération médicalement constatée des facultés personnelles du mandant lorsque les conditions de l’article 425 du code civil ne sont pas remplies. Tout intéressé peut contester l’exécution du mandat de protection future par une remise en cause du certificat médical attestant l’inaptitude.

 L’article 485 du code civil autorise le juge qui met fin au mandat à ouvrir une mesure de protection juridique. Pour cela, le juge doit être saisi d’une requête, la saisine d’office du juge des tutelles demeurant écartée.

- il peut placer le mandant sous sauvegarde de justice et suspendre les effets du mandat de protection future. Cette suspension permet au juge de vérifier les conditions d’exécution du mandat et d’ordonner ou non la mainlevée de la sauvegarde de justice et de redonner plein effet au mandat.

- il peut décider de maintenir le mandat tout en prononçant l’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle à titre complémentaire (art. 485, al. 2 du code civil). Il fait cohabiter régime conventionnel et régime légal. Les pouvoirs du curateur ou du tuteur sont amputés de ceux du mandataire. Le juge peut confier la charge de la tutelle ou de la curatelle au mandataire.
- il peut également autoriser le mandataire à accomplir certains actes déterminés non couverts par le mandat. Il peut également autoriser un mandataire ad hoc à accomplir lesdits actes.

Quelle que soit l’option choisie, le mandataire et les personnes désignées par le juge sont indépendantes et ne sont pas responsables l’un envers l’autre. Il s’informent des décisions qu’ils prennent (art. 485, al. 3 du code civil)

V - Bilan du dispositif en 2020

Introduit par la loi du 5 mars 2017, cette mesure n’a pas rencontré, pour l’instant , le succès escompté. Plusieurs facteurs : l’anticipation de sa fin de vie n’est pas spontanée, l’absence de publicité, la capacité du mandant qui reste entière. Le résultat : une hausse régulière mais faible des mandats de protection future passant d’une centaine en 2007 à un gros millier en 2017 en comparaison des centaines de milliers de meures de protection en cours. Egalement, l’âge des mandants, plus de quatre-vingts ans, peuvent interroger, parfois, sur les conditions dans lesquelles ces mandats ont pu être rédigés.

La publicité du mandat

La loi 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement, a créé un nouvel article 477-1 du code civil aux termes duquel ce mandat est publié par une inscription sur un régime spécial dont les modalités et l’accès sont réglés par décret en Conseil d’État. Ce décret n’est toujours pas publié.

En attendant la création de ce registre spécial, il est recommandé d’en confier une copie ou d’en informer des membres de la famille ou des proches afin que l’existence du mandat soit connue des autorités en charge de la protection des personnes, si le mandat devait être mis à exécution comme souhaité par le mandant.

La mise en œuvre et l’exécution du mandat

Le mandant a la possibilité de modifier son mandat avant sa mise en oeuvre sans avoir pour autant révoqué les précédents. Il n’est donc jamais certain que le mandat mis à exécution est bien le dernier signé par le mandant.

La personne se trouvant en incapacité d’exprimer sa volonté, il est possible qu’une mesure de protection soit mise en place par le juge des contentieux de la protection, dans l’ignorance de l’existence d’un mandat de protection, le mandat ayant été signé très en amont de sa possible exécution, les relations avec le mandataire désigné se trouvant alors très distendues ou que le professionnel chargé du mandat n’a pas prévu un système d’alerte.

Bien qu’étant une mesure de représentation, le mandat de protection future ne fait pas perdre sa capacité juridique au mandant. Le mandant peut donc continuer à conclure seul tous les actes qui le concernent. L’hypothèse d’un conflit de pouvoirs entre le mandant et le mandataire peut survenir.

L’article 488 du code civil prévoit cependant que ces actes peuvent être rescindés ou réduits en cas d’excès.

 Voir aussi :

- le mandat de protection future  sur le site officiel de l’administration française
- le mandat de protection future  sur le site des notaires de France

Pour aller plus loin